Dijital miras, Antalya 6. BAM kararı, kişisel verilerin korunması

TMK599/1:” Mirasçılar, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar.”

TMK599/2: “Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar, miras bırakanın aynî haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve miras bırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar.”

Tabi bu kural mirasın reddedilmediği durumlarda uygulanıyor ve müteveffanın malvarlığı içinde bulunan hakları mirasçılara geçiyor. Açılan bir davada Mirasçı, müteveffanın icloud şifresini talep ediyor, ilk derece mahkemesi bu talebi reddediyor. Ancak daha sonradan Antalya 6. Bam ise bu talebi kabul ediyor. İlk derece mahkemesi icloud hesabına erişimi reddederken madde 599/2’den hareket etmiş olabilir mi? Bunlar üzerinde kişilerin videoları, fotoğrafları, yazışmaları oluyor, bunlar 599 anlamında mirasla kazanmaya elverişli varlıklar mı? Bunların mirasçılara geçebilmesi için 2. Fıkrada okuduğunuz üzere burada ya bir ayni hak olmalı ya bir alacak olması lazım ya da diğer türlü malvarlığı hakkı olmalı.

TMK çıktığında dijital miras söz konusu değildi, kanun revize edildi ama o zaman da gündeme gelmedi. Dolayısıyla burada bir boşluk olduğunu söyleyebilirsiniz. İki tür boşluk olabilir, gerçek ve gerçek olmayan boşluk. Gerçek boşluk, kanun koyucunun kanunu yaparken düşünemediği için kanunda eksiklik, boşluk olması durumunu ifade eder. Gerçek olmayan boşlukta ise bir hüküm vardır kanunda ama bu hüküm uygulandığında adil sonuçlar ortaya çıkmayacağı için kanunda bir boşluk olduğu söylenir. Her ikisinde de hâkim mk1’deki yetkisini kullanarak, genel kural koymadan, somut olay bazında hukuk yaratabilir.

Bir kişinin anı niyetine çektirdiği, sanatsal değeri olmayan fotoğraf ve videoları, yazışmaları malvarlığı kapsamında değerlendirilemez. Ama kripto varlıkları gibi piyasaya arz edilse objektif olarak parasal değeri olabilecek şeyler de olabilir. Böyle bir ayrım yapmak gerekir.

Problem şu, icloud hesabına ulaşırsanız belki maddi değeri olabilecek haklara ulaşabilirsiniz ama belki ölen kişinin ulaşmanızı istemeyeceği bilgi ve verilere de ulaşacaksınız, bunun kontrolünü yapacak bir mekanizma yok. Bu bakımdan bu verileri paylaşmak ne kadar doğru?

Kişisel verileri koruma kurulu kararı var, 2019’da verilmiş bir karar. İki değer birbiriyle çatışıyor, kişinin kişisel verileri üzerinde, ölmekle birlikte hiçbir hakkı kalmadığından bahsedilebilir mi? Kişisel verilerin korunması hakkındaki kanun(kvkhk), kişi öldüğünde artık onunla birlikte o veriler de bir anlamda ölmüş oluyor, o verilerin bir başkasıyla paylaşılması mümkün olmuyor. Kurul bu şekilde karar vermiş, kişinin eşi, kocasının neden öldüğünü öğrenmek istiyor, hastane vermiyor, kurul da reddediyor. Kişi yıllarca hastalığını saklamış, bilinmesini istememiş, bu şekilde bilinmek istememiş, bu verileri paylaşmak doğru olur mu? Aynı şekilde fotoğrafları, yazışmaları, videoları, bunları da paylaşmak istese sağlığında verebilirdi birine şifresini, bunu vermemişse bir sebebi var.

Bir yönetmelik var, kişisel verileri koruma kurulu o yönetmeliği uygulamamış. Kurul kararı aslında bu yönetmeliğe aykırı. Kişisel sağlık verileri hakkında yönetmelik 11. Madde; “Ölmüş bir kimsenin sağlık verilerini almaya, veraset ilamını ibraz etmek suretiyle murisin yasal mirasçıları münferit olarak yetkilidir. Ölmüş bir kimsenin sağlık verileri, en az 20 yıl süre ile saklanır.” Diyor. Yönetmelik kanunları açıklamak için çıkarılır, dayandığı kanuna aykırı olamaz, bu yönetmelik kvkhk’na uygun mu? Aykırı da değil uygun da değil. Bu kanunla düzenlenmesi gereken bir husus ama yönetmelikle düzenlenmiş.

Sağlık verisi olmasa da mirasçı avukatı olarak icloud şifresini isterken dilekçenizde bu yönetmelik maddesini bir dayanak yapabilirsiniz. Mirasçıların, ölenin verileri üzerinde haklarının olduğunun kanun koyucu tarafından da kabul edildiğini ileri sürebilir misiniz?

Yönetmeliğin 11. Maddesine göre mirasçılar ölenin sağlık bilgilerine erişebilecekler, karşı argüman olarak, “eğer kanun koyucu özel bir düzenleme yaptıysa ve bu özel düzenlemeyle sadece sağlık verilerinin mirasçılara verilebileceğini düzenlediyse demek ki diğer verilere erişimin mümkün olmaması gerekir” denebilir.

Sağlık verileri gibi hassas bilgilerin mirasçılarla paylaşımı öngörülmüşse, fotoğraf video gibi diğer verilerin paylaşımı da hayli hayli mümkündür denebilir.

Mahkeme icloud erişimine izin verse ve o bilgileri mahkeme kendisi tasnif ederek, bunların içinden malvarlığı unsuruna dahil olanların mirasçılara bırakılmasını istese ve bu kapsama girmeyen kişisel verileri paylaşmasa olur mu? Bunu hâkim yapamaz mı? Bunu apple yapabilir mi? Mahkeme yapacak olsa bunu bilirkişiye yaptırır, bilirkişinin görmesi de kanuna aykırı. Dolayısıyla apple bunu teknik olarak yapabilir mi?

Influencer olarak çalışan biri öldüğünde sosyal medya hesabı miras olarak kalabilir mi? Mirasçıları 599/2 kapsamında bu hesaba erişim talep edebilirler mi? sosyal medya hesabı başlı başına bir malvarlığı hakkı tescil etmez gibi duruyor ama bir influencer’ın hesabının malvarlığı olarak kabul edilebilmesi için birçok neden var.

Post mortem kişilik var mıdır, post mortem kişilik kanunen tanınmış, korunan bir kişilik midir? Vardır, vardır ki yönetmelikte kanun koyucu böyle bir düzenleme yapmış (her ne kadar kurul bunu uygulamasa da). Eğer post mortem kişilik olmasaydı, ölümle birlikte ölenin o veriler üzerinde hiçbir hakkı-menfaati kalmamış denseydi kanun koyucu böyle bir düzenleme yapmayacaktı. Demek ki post mortem kişilik var, kişilik tam ve sağ doğumla başlıyor, ölümle birlikte sona eriyor diyoruz ama kişinin ölümle birlikte kişisel veriler üzerindeki hakları sona ermiyor.

Kişi bu bilgilerin paylaşılmasını isteseydi kendisi ölmeden önce düzenlemeler yapabilirdi, bunların başında da vasiyetname getiriyor, vasiyetname için şekil şartı geçerlilik şeklidir, elle yazılır ve imzalanır, kanun koyucunun bu iradesine rağmen mahkemelerin aslında ölenin iradesini ayakta tutma adına, vasiyetnamenin geçerlilik şartlarını tam olarak taşımadığı hallerde bile vasiyetnamenin geçerli olabileceğine hükmettiği durumlar var. Bu hesaplara ölümünüzden sonra birinin ulaşmasını istiyorsanız oradaki formu dolduruyorsunuz, siz ölünce formdaki kişiye ulaşılıyor ve bilgiler paylaşılıyor. Form doldurulması vasiyetname değil.

Fransa’da bir düzenleme yapılmış, kişinin bir vasiyetname düzenlemesine gerek bulunmaksızın, kişisel verilerinin saklanması, silinmesi veya işlenmesi konularına ilişkin olarak dijital platformlar üzerinde hukuken geçerli bir şekilde irade beyanında bulunabilmesi mümkündür denmiş, Türk hukukunda böyle spesifik bir düzenleme yok. Dolayısıyla miras bırakanın dijital verilerinin akıbeti yürürlükteki mevzuata göre belirlenecek, orda da internet hesabındaki platform üzerinden gerçekleştirilen işlemin nasıl bir işlem olduğuna karar vereceğiz. Acaba bu bir sağlar arası işlem mi yoksa ölüme bağlı tasarruf mu? Ölüme bağlı tasarruf derseniz geçerli saymanız mevzuata göre mümkün değil. Ama bu bir sağlar arası işlemdir derseniz elektronik formla yapılmış olması geçerli olacaktır. Yargıtay, İsviçre federal mahkemesinin bir kararına atıfta bulunarak, eğer işlemin sağlar arası mı yoksa ölüme bağlı tasarruf mu olduğunu tanımlamak kolay değilse bu bir sağlar arası işlem olarak sayılmalıdır diyor. Böyle bir durumda ölenin menfaatini esas alan ve onun iradesine öncelik tanıyan İsviçre federal mahkemesi içtihatları uygulanır diyor. Bu kararı sosyal medya hesapları için vermemiş ama sosyal medya hesabının akıbetiyle ilgili olarak da kıyasen (dijital varlıkların miras yoluyla intikaliyle ilgili olarak da) uygulayabilir, emsal olarak gösterebiliriz. Dolayısıyla ölenin menfaati gözetilerek bunu bir sağlar arası işlem olarak saymalıyız diyor.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu(FSEK), icloud hesabındaki verilersen bir kısmı FSEKkapsamında eserdir dersek bunlardan doğan mali haklar FSEK madde 61 vd. göre mirasçılara geçer. Mesela şiir yazmıştır, eser niteliğindedir, eseri meydana getiren kişinin hususiyetini taşıyor olması lazım eser olabilmesi için. Bir de FSEK madde 19 var, eser sahipliğinden doğan manevi haklar miras yoluyla intikale elverişli değildir, bununla birlikte eser sahibinin ölümünden sonra kullanma yetkisine sahip kişilerde bu hakların kullanımları mümkündür. Burada acaba dijital varlıklara ilişkin manevi haklara ne derece uygulanabilir bu FSEK madde 19? Başka bir deyişle, bu tür varlıkların ilgili hüküm kapsamında değerlendirilip 3. Kişilerin erişimine sunulup sunulamayacağı tartışılabilir. Fikri mülkiyet hukukuna göre sahibinin kişisel niteliklerini taşıya fikir ve sanat ürünleri FSEK kapsamında korunuyor. Dolayısıyla icloud’daki resimler, videolar FSEK kapsamında korunabilir ama bunun için eser olarak kabul edilmesi lazım, eser olabilmesi için de hususiyet, özellik taşıyor olması lazım, sanatsal değeri varsa ve hususiyet taşıyorsa o zaman FSEK kapsamında değerlendirilebilir. FSEK kapsamında dijital verilerin mirasçılar tarafından kullanılması söz konusu olabilir mi, bu bir tartışma konusu.

Bir başka konu, TMK 653/2, “Aile belgeleri ile aile için özel anı değeri olan eşya, mirasçılardan birinin karşı çıkması hâlinde satılamaz. Mirasçılar arasında anlaşmazlık çıkarsa sulh hâkimi, yerel âdetleri, âdet yoksa kişisel durumları göz önünde tutarak bu eşyanın, payına mahsup edilmek veya edilmemek suretiyle mirasçılardan birine özgülenmesine ya da satılmasına karar verir.” Diyor. Eğer burada aile için özel anı değeri olan bir eşya olduğunu iddia ederseniz mirasçı olarak ve aile için özel anı değeri taşıyan bu eşyanın (fotoğraf, video, yazışma vs) bana özgülenmesi/satılması gerekir madde 653/2 gereği diyebilirsiniz. Bu da başka bir imkân.

FSEK kapsamında bir verinin eser olabilmesi için sahip olması gereken unsurlar nelerdir? Sahibinin hususiyetini taşıyacak, yani mesela o fotoğrafı bir başkasının aynı şekilde çekemeyecek olması, onun orijinal olması. Mesela videoda bu hususiyet unsurunun sağlanması daha kolay.

Geziye gittiniz, selfie çektirdiniz, madde 653/2 kapsamında istenebilir mi? Evet. Madde 599’da maddi değeri olan malvarlığı haklarından bahsediliyor, halbuki madde 653/2’de malvarlığı değeri taşımayan eşyadan bahsediyor, objektif olarak piyasada parasal karşılığı yok, 599 kapsamına girmiyor ama benim için çok önemli bir anı niteliğindeyse bunu mahkemeden 653/2 kapsamında isteyebilirim. Bir eser söz konusuysa fsek kapsamında miras söz konusu olabilir. Soru şu, icloud üzerinde bunların hangisi var bilmiyoruz, bunların tasnifini kim yapacak?

Kripto cüzdan mı var, eser mi var, anı niteliğinde bir eşya mı var, kim tasnif edecek? Ölen kişinin bir başka kadından, biyolojik olarak babası olduğu çocuğu bar mesela, bu kadınla ve çocukla birçok fotoğrafı, yazışması var mesela, sağlığında paylaşmamış bunları, öldükten sonra resmi nikahlı eşinin, aile içinde doğan çocuklarının bunları öğrenmesi ne kadar doğru olur?

Sınıflandırmayı mirasçılara vermek de tehlikeli. Kanun koyucu buna ilişkin bir düzenleme yapmamış, acaba bu tasnif için mahkeme bir kayyum atayabilir mi? Kayyumun da soğuk cüzdandaki kriptoları çalma riski var mesela.

Eğer veri bir yerde saklanıyorsa esasen mahkemeye başvurabilirsiniz, ilk derece mahkemesi reddetmiş mesela olayımızda ama Antalya 6. Bam kabul etmiş, icloud üzerinde saklanıyor olabilir, bir merkezi saklama kurumunda kripto paralar saklanıyor olabilir. Peki böyle merkezi bir saklama kurumunda saklanan veri yoksa, bu veriler kişinin soğuk cüzdanında saklanıyorsa ne olacak? Bunun altyapısını hukuken hazırlasanız da şifre paylaşılmadıysa mahkemenin de yapacağı bir şey yok, elde edilemez. Zaten adam şifreyi paylaşmadıysa öyle bir malvarlığı değerinden haberin bile olmaz, terekeye bile girmez.

Kişi sağlığında paylaşmamışsa bu kişisel verileri mahkemenin mirasçılarla paylaşması ölen kişinin post mortem kişiliğine saygısızlık olmaz mı? Bunların hepsi sorun, belki ileride buna ilişkin bir tasnif yapabilecek yapay zekâ geliştirilebilir.

Miras bırakanın hayattayken paylaşmadığı verilerini öldükten sonra mahkemenin mirasçılarla paylaşması, mirasçıların bu verilerin tamamına erişim sağlaması baya sorunlu bir durumdur. Ölen kişinin verilerini paylaşmama menfaatiyle mirasçıların ölmüş kişinin verileri üzerinden -çoğu zaman parasal- menfaat elde edebilmek için onun post mortem kişiliğini ortaya saçmaları arasında bir çatışma olduğunda, hukuki olarak aslında ölen kişinin menfaatinin daha üstün tutulması gerektiği kanaatindeyiz. Ancak ölenin kişiliğini koruyacak bir yöntem bulunabilirse bu yöntem uygulanabilir ve mirasçılar miras haklarına kavuşabilirler ama böyle bir yöntem şu an yok.

Almanya’da gerçekleşen bir olayda, ailesi intihar eden kızlarının intihar sebebini öğrenmek için Facebook’a yazıyor, Facebook şifresini vermeyi reddediyor. Almanya Federal mahkemesi Facebook’u haklı buldu, aynı şekilde İsviçre’de benzer bir karar çıktı, belgeselinin çekilmesi onun hatırasına saygısızlık olacağı gibi onun çevresindeki insanlara da zarar verir dedi mahkeme. Bunların hepsi fikrimizce doğru uygulamalar. Şifre paylaşıldığında ölen kişinin sakladığı birtakım şeyler olup, bunlar mirasçılar arasında kavgaya sebep olabilir.